合同法司法考試講義
合同法司法考試講義
一、合同的分類
(一)有名合同與無名合同
1.有名合同，即法律民已命名的合同。
2.無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。
(1)借用合同：
指以非消費耗物的使用權為標的合同。
借用與租賃的區別：租賃有租金、有對價;而借用無對價。借用無對價決定了借用合同是單務的、無償的、實踐性的合同。
(2)消費借貸合同：
借貸與借用的區別：借用不轉移所有權，借貸要轉移所有權。
消費借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。
例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費借貸合同。
消費借貸與借用的區別：借用是無償的;消費借貸可能是有們的，可能是無償的。一般認為，消費借貸合同是諾成合同。
區分有名、無名的意義：無名合同的適用規則，這規定在《合同法》第124條，有兩個規則：第一，無保合同當然適用合同法總則;第二，比照分則中最相類似的規定適用。
例：借用合同比照，租賃合同的規則適用。
(二)單務合同與雙務合同
1.如果雙方都負有義務，為雙務;如果僅有一方負有義務，為單務。
2.常見的單務合同有：保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸。
3.區分單務、雙務的意義：履行抗辯權只能發生以雙務合同中。
(三)有償合同與無償合同
1.劃分標準：是否支付對價。
2.無償合同包括：保證合同、借用、贈與
3.可為有償也可為無償的合同：民間借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當事人沒有特另約定的話，法律推定為無償。
4.區分有償、無償的意義。
有償與無償的當事人承擔的責任不同：對于有償合同，其違約責任原則上采無過錯原則;對于無償合同，無償的一方實行過錯原則，并且無償的一方只有故意或重大過失而導致對方損失的情況下，才承擔責任。
例證：合同法第189條、第374條、第406條。
(四)諾成合同與實踐合同
1.諾成合同：指經過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。
2.實踐合同：指除雙方當事人意思表示一致以外，還需要有標的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。
3.公認的實踐合同有：動產質押、定金、借用、保管、民間借貸。
注意：根據《民法通則若干問題的意見》第128條規定，“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據此，贈與合同是實踐合同。但是，按照合同法185條規定，贈與合同顯然是諾成合同，應以合同法為準。
(五)要式合同與不要式合同
1.要式合同：指法律明確規定必須采用特定形式的合同。
2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。
二、合同的形式
合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當事人自由選擇的范疇。因此，現在的大多數合同均屬不要式合同。
要式合同包括：(1)擔保法上的所有合同(保證、抵押、質押、定金)、金融機構的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式;(2)特殊的需要登記、批準的合同，包括：專利權轉讓合同、商標權轉讓合同，以不動產或汽車、輪船等重要的動產抵押的合同、中外合資經營企業合同、中外企業合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準的合同。
關于“要式”的規定屬強行性規定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效。考試點在于例外。
例：甲乙雙方通過電話協議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物(如100噸貨物80噸)發了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔違約責任。該案如何解決?關鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務，另一方接受了，這樣合同視為成立。
默示：
默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。
例：試用買賣。試用期滿，是否購買完全取決于試用人，不得有任何限制。
法律規定沉默有意思表示效力的情形極少。
沉默僅僅在兩種情況下才有意義：
(1)法律有明確規定;
(2)當事人事前有約定。
三、合同的內容
合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規定的八大條款才成立。
合同雙方當事人就有關內容沒有約定或約定不明，可以根據合同法第61條、62條確定。
例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點，如何建議?根據合同法第62條的規定，如果是出賣永恒，則不動產所在地為履行地;如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地;乙交付貨物的地點為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個重要考點。
第62條第(六)項也是一個重要考點：履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。
四、要約與承諾
(一)要約
1.要約與要約邀請的區別：
(1)合同法第15條第1款規定的4個意思表示，都是要約邀請。
(2)商業廣告原則上是要約邀請，例外構成要構，從考試角度講，常見的是構成要約。商業廣告是否構成要約，主要是看是否符合第14條規定的2個條件：一是內容具體確定，二是商業廣告的發布人有接受拘束的意義。
(3)商業廣告的受要約人是不特定的。
(4)懸賞廣告：指內容是以對方完成某種行為發布方給付一定價金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發布人規定的行為，就有權要求報酬。
2.要約的撤回與撤銷
要約的撤回與撤銷的區別以及要約生效的時間。
例：6月1日，甲給乙發出一個要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。
撤回的對象尚未生效的要約。
要約生效，有兩層含義：
(1)甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制;
(2)乙取得承諾的權利。
在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現為時間的不同，實質上表現為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認的是已經生效的要約。
重點掌握第19條不可撤銷的要約。
根據第19條的規定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：
(1)要約明確規定承諾期限的;
(2)以其他形式明示要約不可撤銷;
(3)受要約方有理由認為要約不可撤銷，并為履行作了準備工作。
例1：甲6月1日給乙發出一個要約，明確規定不必須在6月10日前作出承諾。
例2：甲6月1日給乙發出一個要約，寫明不可撤銷。
例3：甲發生一個要約的，表示一定靜候乙的回復。乙已經購買了原材料。
(二)承諾
1.承諾的主體
第21條的規定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。
例：甲向乙發出要約，乙未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立?丙的承諾新要約。
承諾的主體僅限于受要約人(商業廣告例外)。
2.承諾的期限
承諾的期限規定在第23條、28條和29條。
(1)甲明定承諾期限;
(2)甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，當事人另有約定的除外;以非對話方式作出的，承諾應在合理期限內作出。
承諾遲到：
第28條、第29條分別遲到的兩種原因。
(1)由于送達人原因導致遲到
承諾原則：是有效的，除非要約人及時表示反對。
(2)承諾人自身的原因導致遲到
原則上構成新要約，除非要約人明確表示接受。
3.承諾的內容
合同法第30條、第31條。
第31條規定：實質性變更的新要約。
第32條規定：非實質性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時表示反對，一是要約表示不得對要約的內容作任何變更。
例：甲給乙發出一個要約，乙全部承諾，但又加了一個條款，要求甲提供原產地證明。這是非實質性變更，如果甲沒有表示反對，就產生兩個效力：第一，合同成立;第二，甲方提供原產地證明這個義務訂入合同，成立合同的內容。
例：(2000年試題)下列承諾有效的有：
附條件的承諾是否是有效的承諾?不一定，因為附的條件可能是實質性需要，也可能是非實質性變更。
4.承諾的生效
第26條，“到達主義”，但是，根據第32條，書面合同自當事人雙方簽字或蓋章時合同成立。
例1：甲向乙發出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時，6月18日是合同成立的日期。
例2：(1999年試題)北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發給乙方(浦東公司)，6月3日到達乙，乙當天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達甲方。問：合同何時成立?乙方簽字蓋章時合同就成立，即6月3日合同成立。
注意：簽字蓋章有兩種方式：
(1)同時簽字蓋章;
(2)意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同就成立。
第33條：要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。
五、格式條款
格式條款：是指一方預先擬訂的、反復使用的，另一方只能表示同意或不同意的條款。
注意：應將格式條款與合同的范本區別開來。
1.成立和生效規則
第39條對格式條款的成立有兩個要求：
(1)提供格式條款的一方有義務提請對方注意格式條款中的免責和限責條款。
(2)應對方的要求予以說明。
2.第40條規定：格式條款的無效。
3.第41條對格式條款的三個解釋規則
(1)不利于提供格式條款一方;
(2)普通條款優先;
(3)按照通常理解。
通常結合保險法加以考查。
【合同法司法考試講義】相關文章：
《絕招》 教案講義10-07
《絕招》 的教案講義10-07
《爭吵》 教案講義10-07
素描人體講義10-06
寫作講義700字10-09
作文寫作技巧講義10-06
關于課文太陽的教案講義（精選11篇）07-19
合同法案例10-25
實用合同法10-07
租賃合同法10-09